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　　2021年10月至2022年5月间，郭某某通过微信组织李某某等20余名参赌人员，多次在“心悦麻将”游戏平台其创建的虚拟“房间”内，以天津麻将“刮大风”玩法计算输赢的方式进行赌博。其间，郭某某利用事先购买的“房卡”在上述游戏平台建立游戏“房间”，将房间号码通过微信群发送给参赌人员，由参赌人员进入“房间”赌博，郭某某每日通过游戏平台查看该房间内的输赢情况，按一元人民币（以下币种同）兑换一积分的比例，使用4个微信账号分别向赢家和输家结算赌资，并按每局每人2至3元的价格获取好处费（其中，2021年10月，郭某某每局从中收取2元；2021年11月至案发前，每局从中收取3元）。经查，涉案赌资累计506133.1元，郭某某从中非法获利58829元。

　　首先，从开设赌场罪的立法沿革看，《意见》中对于开设赌场的四种行为模式的规定是提示性规定而非法律拟制，并不排除四种行为模式之外的网上开设赌场行为。开设赌场是古今中外为大众普遍熟知的一种行为，因此，该行为入罪后，刑法没有对罪状作具体描述。1997年刑法第三百零三条原文为：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，……”，规定了赌博罪的三种行为方式：聚众赌博、开设赌场、以赌博为业，但没有规定具体的入罪数额标准。但是，赌博罪作为行为犯，如何与治安违法行为相区分，造成了实践中的一定困扰。因此，“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定了聚众赌博的入罪标准，第2条规定“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的‘开设赌场’”。由此可见，该司法解释并非要对“聚众赌博”或“开设赌场”作一定义，而是对于民众普遍认知意义下的赌博行为之外的赌博模式的补充规定，因此从性质上说，属于提示性规定而非法律拟制。之后，2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》将开设赌场独立为该条第2款，原文为“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，同样也没有具体描述何为“开设赌场”，也没有规定开设赌场的入罪及量刑升档的数额标准。至此，赌博罪和开设赌场罪中，只有聚众赌博有入罪标准，以赌博为业和开设赌场仍属行为犯。在此背景下，《意见》第1条规定了网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准，其中第1款将上述《解释》规定的开设赌场行为具体细化为四种行为，第2款规定了“情节严重”即网上开设赌场的量刑升档标准，形成了线下开设赌场和网上开设赌场的入罪均为行为犯，网上开设赌场的量刑升档有具体数额和情节标准、线下开设赌场没有升档标准的模式。据此我们可以看到，《意见》是在《解释》的基础上对于与赌博网站有关的开设赌场行为的细化，是基于当时司法实践的一种提示性规定，并非对其他模式的网上开设赌场行为的一概否定。比如，“两高一部”《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第2条第2款又列举了五种“利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动”的开设赌场行为，但是没有再冠以“网上开设赌场”的描述。

　　3.违法所得计算。《意见》中情节严重的规定，涉及违法所得数额的有两款，包括建立赌博网站供赌博使用、参与赌博网站利润分成作为前提条件。因此对于本案中利用棋牌类软件开设赌场的行为，并不符合该规定。但实践中违法所得的计算，有助于退赃退赔的实现。对于违法所得的计算方法，学界存在净利原则、总额原则、相对总额原则的不同观点。尽管后两种观点的打击力度更大，并不扣除网上开设赌场中所支出的人员、管理及第三方服务等费用，但存在累计计算的弊端。因此，本案中，根据银行流水及郭某某微信账单计算，其支付心悦麻将网站总金额÷每张房卡金额=购买房卡总数，除去剩余未使用数量，得出实际使用房间数。房间数*每间人数*收取参赌人员房费=总计收取房费金额，减去购买房卡的支出外，得出实际获利58829元。郭某某在审判阶段已全部退赃。需要注意的是，对于一局牌结束时赌客退出的情况，游戏平台会少扣除房卡，同时购买房卡初期，平台赠送了少量房卡，因此出现无法除尽的结果，但该种计算方式已然是在有利于犯罪嫌疑人前提下计算方式的最优解。

　　因此，本案中，郭某某利用不带赌博结算功能的棋牌类手机软件，帮助参赌者开设游戏“房间”进行赌博，再利用游戏自带的数据统计功能统计输赢情况，在线下分别与参赌者结算赌资，这种开设赌场的模式实际是将线下利用普通棋牌室开设赌场的模式转移到了线上，其盈利模式主要是按照赌博的局数收取固定的房费，而非传统开设赌场或者利用赌博网站开设赌场的抽头渔利模式，其特点是参赌人数、赌资规模都介于上述两种模式之间，但是盈利数额远远低于上述两种模式。因此，基于《意见》距今已有十余年，其规定的数额标准已远不能适应如今的司法实际，再加上本案的模式与利用赌博网站的开设赌场模式有明显区别，更贴近于线下开设赌场，故也不能参照《意见》的量刑升档规定。

　　二是对于《意见》的量刑升档规定是否参照适用，应根据案件的行为模式与该规定是否具有同质性予以判断。第一，如果行为模式近似，如虽然没有开设或利用赌博网站，但是利用本身具有赌博功能的电脑软件、手机软件及其他通信终端的，与赌博网站功能相同，均具有赌博网站下注、资金结算等功能，应参照《意见》的升档规定。第二，对于线上线下相结合的模式，如实践中常见的行为人依靠其获取的赌博网站账号，召集人员在线下场所内，在其账号内投注，但对于是否属于担任代理并接受投注的情况存在争议的，应当属于网上开设赌场，同样参照《意见》的量刑升档规定。第三，新型开设赌场模式，如本案，没有利用具有赌博功能的网站、软件、通讯群组，而是利用网络的联系便利性、隐蔽性，在网上进行赌资流转、参赌人员管理等非关键环节的，更类似于线下棋牌室，放任参赌人员在棋牌室内赌博，不参与抽水而仅收取房费，所获利金额远远低于抽水的，应参照线下开设赌场的规定处罚。